Marchés publics

Les procédures de passation des contrats de la commande publique peuvent être contestées devant le juge administratif.

Ce juge veille au respect des principes constitutionnels de la commande publique, en particulier à l’égalité d’accès à celle-ci et à la transparence des procédures.

Plusieurs recours peuvent être intentés par les tiers intéressés : chacun est soumis à un régime spécifique, ce qui justifie le recours à un avocat compétent en matière de marchés publics.

Ils peuvent être formés avant ou après la conclusion du contrat, devant le juge de l’urgence ou le juge du contrat.

Ce risque doit être pris en compte par les acheteurs publics, dont l’action est soumise au contrôle du juge, tout au long de la passation du contrat et après sa signature.

Cela justifie également, dans le cadre de recours à des montages juridiques complexes, le recours à un avocat compétent en matière de marchés et contrats publics.

Le juge est doté de pouvoirs importants et diversifiés : il peut arrêter une procédure de passation à tous les stades, annuler un contrat en en modulant l’effet dans le temps, et depuis 2009, infliger à l’acheteur négligent une amende financière.

En outre, violer les dispositions législatives ou réglementaires relatives à la publicité et à la mise en concurrence peut constituer un délit pénalement sanctionné.

Les procédures d’urgence :

– Le référé précontractuel, jusqu’à la signature du contrat :

Le référé précontractuel a été créé par la directive 89/665/CEE du 21 décembre 1989, et introduit dans notre droit par la loi n° 92-10 du 4 janvier 1992.

Il est régi par les articles L. 551-1 à L. 551-12, et R. 551-1 à R. 551-6 du code de justice administrative, pour les contrats de droit public.

Ce recours a pour but de prévenir la passation d’un contrat qui méconnaîtrait les règles de publicité et de mise en concurrence applicables. Il permet aux candidats constatant un manquement à ces règles d’obtenir du juge du référé qu’il prononce les mesures nécessaires pour y remédier, avant la signature du contrat.

Les personnes habilitées à engager un référé précontractuel sont « celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par le manquement » aux obligations de publicité et de mise en concurrence.

Le juge du référé précontractuel peut être saisi jusqu’à la signature du contrat. Si le juge est saisi après la conclusion du contrat, la requête est irrecevable. Si la signature du contrat intervient en cours d’instance, le recours perd son objet : le juge constate qu’il n’y a pas lieu de statuer sur la requête, même si la validité de la signature est manifestement contestable.

L’exercice du référé précontractuel suspend automatiquement la procédure de passation. Le contrat ne peut pas être signé à compter de la saisine du juge, et jusqu’à la notification à l’acheteur de la décision juridictionnelle. L’acheteur, informé du dépôt d’un recours, doit respecter cette suspension.

– Le référé contractuel, après la signature du contrat :

Le référé contractuel a été créé par la directive n°2007/66/CE du 11 décembre 2007, et introduit en droit interne par l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009. Il est régi par les articles L. 551-13 à L. 551-23, et R. 551-7 à R. 551-10 du code de justice administrative, pour les contrats de droit public.

Il permet de sanctionner les manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence, après la signature du contrat.

A compter de l’entrée en vigueur de l’ordonnance n°2015-899 et de ses décrets d’application n°2016-360 et n°2016-361, le régime du référé contractuel figure intégralement dans le code de justice administrative.

Les règles relatives à la publication d’un avis d’intention de conclure autrefois prévues dans le code des marchés publics et le code général des collectivités territoriales ont été transférées dans le code de justice administrative, ce qui a permis un regroupement des dispositions relatives à ce type de contentieux.

Les personnes habilitées à engager un référé contractuel sont les mêmes que celles admises à former un référé précontractuel, c’est-à-dire « celles qui ont un intérêt à conclure le contrat et qui sont susceptibles d’être lésées par des manquements aux obligations de publicité et de mise en concurrence », et le préfet.

Un opérateur économique est recevable à former un référé contractuel lorsqu’il n’a pas été mis en mesure de former un référé précontractuel.

Le référé contractuel peut être exercé dans un délai de :

– 31 jours, à compter de la publication d’un avis d’attribution du contrat au Journal Officiel de l’Union européenne (JOUE) ou, pour les marchés fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique, à compter de la notification de la conclusion du contrat ;

– 6 mois, à compter du lendemain du jour de la conclusion du contrat, si aucun avis d’attribution n’a été publié ou si aucune notification de la conclusion du contrat n’a été effectuée. L’acheteur a donc intérêt à publier un avis d’attribution, le plus rapidement possible après la notification du contrat.

Le référé contractuel est destiné à sanctionner les irrégularités les plus graves : les moyens invocables sont moins nombreux que pour le référé précontractuel. « Les manquements susceptibles d’être utilement invoqués dans le cadre du référé contractuel sont, comme les sanctions auxquelles ils peuvent donner lieu, limitativement définis aux articles L. 551-18 à L. 551-20 du même code ».

Il appartient au juge de vérifier que les manquements invoqués par le candidat évincé ont « affecté ses chances d’obtenir le contrat ».

Seuls peuvent être invoqués :

– l’absence totale de publicité,

– l’absence de publication au JOUE si celle-ci est obligatoire,

– la violation du délai de standstill,

– la violation de la suspension de la signature du contrat liée à la saisine du référé précontractuel

– la méconnaissance des modalités de remise en concurrence pour les contrats fondés sur un accord-cadre ou un système d’acquisition dynamique.

Le juge du référé contractuel dispose de pouvoirs importants : l’annulation du contrat, sa résiliation, la réduction de sa durée et une pénalité financière, par exemple en cas de violation du délai de standstill.

Toutes ces sanctions sont applicables aux marchés passés selon une procédure adaptée.

L’exercice de ces pouvoirs est strictement encadré : l’annulation est la sanction obligatoire dans les cas fixés par la loi.

Si l’annulation « se heurte à une raison impérieuse d’intérêt général », le juge retrouve sa liberté de choix entre les trois autres sanctions possibles.

En dehors de ces cas d’annulation obligatoire, le juge a le choix parmi les sanctions prévues par le code de justice administrative : il les adapte à la gravité des violations aux obligations de publicité et de mise en concurrence commises et au contexte du contrat.

Les autres recours liés à la passation des contrats de la commande publique :

– Le recours de pleine juridiction en contestation de la validité du contrat :

La jurisprudence « Tarn-et-Garonne » ouvre aux tiers, sans considération de leur qualité, une voie de droit spécifique leur permettant de contester la validité du contrat ou certaines de ses clauses devant un juge de plein contentieux aux pouvoirs étendus.

Le recours en contestation de validité contractuelle est ouvert contre tous les contrats administratifs ou certaines de leurs clauses non réglementaires qui en sont divisibles.

« Tout tiers à un contrat administratif susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon suffisamment directe et certaine par sa passation ou ses clauses » est recevable à former ce recours.

Ce recours est ainsi ouvert à tout concurrent évincé ou à tout autre tiers susceptible d’être lésé dans ses intérêts de façon directe et certaine par le contrat ou sa passation.

La qualité de concurrent évincé est reconnue à tout requérant qui aurait eu intérêt à conclure le contrat, alors même qu’il n’aurait pas présenté sa candidature, qu’il n’aurait pas été admis à présenter une offre ou qu’il aurait présenté une offre inappropriée, irrégulière ou inacceptable

D’autres tiers, notamment les contribuables locaux, peuvent avoir intérêt à agir contre le contrat à condition qu’ils établissent avoir été lésés de manière directe et certaine au regard de la qualité dont ils se prévalent.

Cette appréciation s’effectue au vu des circonstances de chaque espèce.

Dans le même sens, peuvent être recevables à agir les associations de défense d’intérêts collectifs si la lésion des intérêts qu’elles défendent résulte directement du contrat ainsi que les instances représentatives du personnel d’une entreprise non retenue si le rejet de la candidature est de nature à affecter les conditions d’emploi et de travail du personnel de l’entreprise.

Sont également recevables à exercer ce recours, les membres de l’organe délibérant de la collectivité territoriale ou du groupement de collectivités territoriales concernés par le contrat et le préfet de département dans le cadre du contrôle de légalité.

Le recours doit être exercé, y compris pour les contrats relatifs à des travaux publics, dans un délai de deux mois « à compter de l’accomplissement des mesures de publicité appropriées ». Cette condition de publicité peut être remplie « notamment au moyen d’un avis mentionnant à la fois la conclusion du contrat et les modalités de sa consultation dans le respect des secrets protégés par la loi ».

– Le recours pour excès de pouvoir :

Le recours pour excès de pouvoir n’a pas pour objet la contestation du contrat lui-même.

Dorénavant, il ne peut plus être dirigé contre la délibération autorisant la signature du contrat, la décision de signer le contrat ou les décisions d’écarter une candidature, une offre ou d’attribuer le marché public.

Le préfet reste recevable à contester la légalité de ces actes devant le juge de l’excès de pouvoir mais uniquement jusqu’à la conclusion du contrat, date à laquelle les recours déjà engagés et non encore jugés perdront leur objet.

En revanche, la décision d’abandonner la procédure en la déclarant sans suite est toujours susceptible d’être contestée par la voie d’un recours pour excès de pouvoir.

De même, les clauses réglementaires du contrat ne peuvent être contestées que par la voie du recours pour excès de pouvoir, le recours en contestation de validité étant exclu.

Mon Cabinet se tient à votre disposition pour vous représenter ou vous assister, en demande comme en défense, dans le cadre de l’engagement de tels recours.